É CRIME NÃO RECOLHER O ICMS DECLARADO?

Configura crime não recolher o ICMS declarado?
Ou será mero inadimplemento?

Configura crime não recolher o ICMS declarado? Ou será mero inadimplemento? Em caso recente ocorrido em Santa Catarina, a Procuradoria Estadual defendeu a tese de que é crime , sim, e denunciou ambos os sócios. O caso está sendo analisado pelo STJ. O Min. Relator, no HC que tenta garantir a liberdade dos sócios, afirmou que:"[...]devo ressaltar que a questão ainda não se encontra pacificada no âmbito deste Tribunal Superior, havendo decisões recentes nas quais se mantém o entendimento de que, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, configura-se o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990."

No dia 22/08/2018, por 4 votos a 3, negaram o Habeas Corpus dos sócios, sinalizando claramente a tendência de se considerar crime no julgamento do RESp 1.598.005/SC onde se discute a matéria.

Segundo Heloisa Estelita, professora de Direito Penal da FGV/SP, pretende-se a "[...]fusão entre o tipo penal do art. 2º, II, Lei 8.137/90 e o do art. 168, CP (apropriação indébita).", o que poderia ser aplicado a todo e qualquer tributo declarado e não recolhido.(ICMS CRIME)
No entender da Profª. Heloisa Estelita, "[...]o não recolhimento posterior do valor apurado no autolançamento configuraria a prática do crime de "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres plúbicos".

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao invés de recolhê-lo ao fisco".ICMS CRIME

O Min. do STJ, Rogerio Schietti , "[...]destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime. O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais oimposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”. O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto. Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):HC 399109 (ICMS CRIME)
ARTIGO EM ELABORAÇÃO

LUIZ DE ALMEIDA - ADVOGADO TRIBUTARISTA
COM "EXPERTISE" NAS IMUNIDADES DO 3º SETOR
E EM DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO